案情：原告自2009年1月1日到被原告处工作，被聘任为某大学特聘教授，双方协议约定工资为税前每年20万元人民币。原告与被告签订过两次固定期限劳动合同，自2016年1月1日至今被告未与原告签订劳动合同，但却存在实际用工关系，原告多次提出双方应按照劳动法的规定，签订无固定期限劳动合同，被告均不予理睬。2016年10月被告通知原告学校不再续聘原告，要求原告尽快办理离校手续。原告要求被告依据劳动法支付违法解除劳动合同的经济补偿金，被告明确答复拒绝任何补偿或赔偿。

案件处理结果：在律师的辩护下，最终促成双方达成调解协议，劳动者获得了满意的经济补偿。

律师代理意见：

一、《外国人在中国就业管理规定》的适用范围和效力位阶低于《劳动合同法》，应适用《劳动合同法》的规定。

《外国人在中国就业管理规定》第1条规定，“为加强外国人在中国就业的管理，根据有关法律、法规的规定，制定本规定”。《外国人在中国就业管理规定》由劳动部、公安部、外交部、 对外贸易经济合作部联合制定，属于国务院部门规章。该《规定》1996年1月22日颁布，根据的“法律、法规”应当是指1994年7月5日全国人大常委会通过并公布的《劳动法》。所谓“根据”，要求规章内容为上位法的实施性、执行性细则，不得超出上位法的范围进行创制性立法。

《外国人在中国就业管理规定》第18条规定，“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订”。

《劳动合同法》，第14条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

《劳动合同法》新增了应当订立无固定期限劳动合同的法定情形。根据《外国人在中国就业管理规定》第18条，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的应当订立无固定期限劳动合同。

《外国人在中国就业管理规定》作为国务院部门规章，系根据《劳动法》、《劳动合同法》进行执行性立法，该《规定》第18条不对《劳动合同法》第14条构成例外适用。

理论上，《劳动合同法》作为上位法，对无固定期限劳动合同相关问题，已作统一规定，并没有对外籍员工的相关情形作特殊说明，且无例外授权。因此，《外国人在中国就业管理规定》关于外国人劳动合同期限不得超过五年的限制性规定，明显与上位法冲突，应适用上位法的规定。

《劳动法》、《劳动合同法》为法律，《外国人在中国就业管理规定》为根据《劳动法》制定的执行性部门规章，对本案原告应当适用《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的相关规定。

二、本案属于劳动争议而非劳务争议。

根据理论上对于劳动关系和劳务关系的区别，可以看出本案属于劳动争议。

1、在当事人双方的隶属关系方面

劳动关系中，用人单位和劳动者之间存在隶属关系，当事人之间的地位是不平等的，劳动者加入用人单位，成为用人单位的职工，用人单位依据相关单位章程对职工的工作活动进行有效监管。而在劳务关系之中当事人之间是一种平等的关系，不存在隶属的情况，双方当事人之间体现出很大的自主性，提供劳务者也不是用人者的职工。

2、在当事人之间的权利、义务关系方面

劳动关系中，用人单位必须按照法律或规章的规定为劳动者办理社会保险，单位职工在从事工作的过程中受到损害时可以进行工伤认定，而在劳务关系中用人者不负有为提供劳务者办理社会保险的法定义务，对于在提供劳务的过程中受到损害的则根据不同情况区别对待：提供劳务者因工作对第三人构成侵害的，则由接受劳务一方对外承担责任；对于提供劳务者因提供劳务导致自身受到损害的，则根据双方当事人间的过错来负担相应的责任。

3、在人事管理方面

在劳动关系中，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分，而在劳务关系中，用人者虽然也可以对提供劳务者做出解除劳务关系甚至罚款等行为，但是并不存在解除提供劳务者某种“身份”关系的做法。

4、在工资待遇方面

劳动关系中，用人者要严格按照劳动法律规定在劳动报酬、休息休假、保险福利等方面对劳动者进行保障，以及承担相应的工伤、医疗、失业、养老等方面的社会保险责任。同时，在劳动报酬方面要遵循按劳分配的原则和执行最低工资的原则，对于劳动派遣方面也有着明确的规定；在劳务关系中，当事人双方的权力义务都是双方在不违反法律的强制性规定和社会公共利益的前提下自愿协商的结果，体现出很大的自治性。

本案中，原告与被告之间存在隶属关系，被告对原告的工作活动进行有效监管，诸如必须参加被告组织的考核活动。被告也为原告办理了社会保险，同时也存在人事管理关系，原告签订合同、发工资均由人事处统一管理。因此，本案应定性为劳动争议。

三、未办理就业证延期的责任在于被告，应由被告承担不利法律后果

外国人就业证有效期到期，应由用人单位负责延期，本案是因被告原因，未对就业证进行延期，应由被告承担不利法律后果，否则，便违背了“任何人不得从违法行为中获利”的基本法律精神。 因此，不能因为被告不按时依法为原告办理专家证延期，就认定该案不属于劳动争议。

被告以原告的就业证过期为由，认为该案属于劳务争议的理由不能成立。被告不考虑引起就业证未延期的责任在于被告自己，就简单认为本案属于劳务争议，则是对法律的教条理解，是罔顾法律精神的错误适用。